EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL SECTOR PÚBLICO

Muchas voces, especialmente del sector empresarial del país, se han alzado en contra de las recientes reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, referentes al cambio del arbitraje de árbitros arbitradores por el arbitraje de derecho, y por permitir que el laudo arbitral pronunciado en el arbitraje en derecho sea apelable con efecto suspensivo para ante las Cámaras de Segunda Instancia con competencia en materia civil, respectivamente.

Las quejas se fundamentan principalmente en la “desnaturalización” que sufre el arbitraje, principalmente por la revisión judicial del laudo arbitral.

El arbitraje es una forma de justicia privada, vale la pena hacerse la pregunta sí el Estado debe someterse a ese tipo de justicia. La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje establece en el artículo 25 que se pueden someter a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. Especial atención merece la última parte del artículo en referencia.

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) establece que quedan sujetas a dicha ley, las adquisiciones y contrataciones de las instituciones del Estado, sus dependencias y organismos auxiliares, de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo, regulando los siguientes contratos: obra pública, suministro, consultoría, concesión y arrendamiento de bienes muebles; fuera de los contratos antes mencionados, las instituciones podrán contratar de acuerdo a las normas de derecho común.

El artículo 234 de la Constitución de la República establece que cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes mubles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, pero no se podrán celebrar contratos en que la decisión, en caso de controversia, corresponda a tribunales de un Estado extranjero, es decir, a contrario sensu, sí pueden celebrarse contratos cuando la decisión, en caso de controversia, corresponda a tribunales nacionales.

Al integrar los cuerpos normativos puede llegarse a la conclusión que el arbitraje con el Estado es únicamente posible cuando se trata de contrataciones fuera del ámbito de la LACAP, es decir, contrataciones reguladas por el derecho privado; y que las controversias suscitadas durante la ejecución y vigencia de dichos contratos debe ser resuelta por los tribunales judiciales nacionales. Esto tiene su razón de ser, debido a que el Estado representa un interés superior y no debe someterse a las mismas reglas y condiciones que a los particulares. Claramente el Legislador cometió un error abismal al permitir que las controversias suscitadas de las contrataciones del sector público se sometieran a arbitraje.

En España, la Ley de Contratos del Sector Público establece que el Sector Público está conformado por: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, entre otros; éstos entes, organismos y entidades mencionados, poseen el carácter de Administración Pública.

De acuerdo al artículo 39 de la referida Ley, los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren, es decir, la Administración Pública no somete las controversias de sus contratos a arbitraje.

En conclusión, el arbitraje no debe utilizarse en las contrataciones que realice el Estado.

DETRÁS DE LA LISTA DEL CNJ

La decisión de tres consejales del Concejo Nacional de la Judicatura de autoincorporarse en la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que ellos mismos estaban elaborando para proponerla a la Asamblea Legislativa, ha generado el descontento de la comunidad jurídica y de algunos sectores de la sociedad civil. Con mucha autoridad ya se ha hablado sobre el tema, pero es necesario ahondar un poco más en las razones que generaron esta situación; y es que, pese a los intereses personales que pudieron haber mediado, existe una grave deficiencia en la institucionalidad del Estado que ha sido producida por los partidos políticos.

De acuerdo al informe del “Latin American Public Opinion Proyect” sobre la “Cultura política de la democracia en El Salvador, 2008. El impacto de la gobernabilidad”, la mayoría de las instituciones que se encuentran directa o indirectamente vinculadas a los partidos políticos, son las que de menos credibilidad gozan, destacándose entre ellas por mencionar algunas: la Corte de Cuentas de la República, el Tribunal Supremo Electoral, etc. Y es que todas estas instituciones se caracterizan principalmente por realizar una gestión política, y no por cumplir con las atribuciones que la ciudadanía les demanda y que la ley les exige; sin dejar de mencionar que esta situación se agrava, debido a que en la mayoría de casos, la capacidad e idoneidad de los funcionarios nombrados están ausentes.

Lastimosamente, la posibilidad de que estas instituciones comiencen a funcionar como en un principio fueron ideadas, es decir, que sirvan de freno y contrapeso a las actuaciones de las demás instituciones estatales, es muy remota, ya que difícilmente los partidos políticos van a ceder las cuotas de poder obtenidas a la fecha, y a realizar las reformas legales que permitan reestructurar la composición y conformación de dichas instituciones.

En estos últimos días, y debido a los resultados electorales del pasado 15 de marzo, se ha hablado mucho de que nuestro país se encuentra dividido entre la izquierda y la derecha, sin embargo, puede hacerse un análisis un poco más extensivo de los resultados, y es que si bien el 60% de las personas inscritas en el padrón electoral fue a votar, un 40% no lo hizo; a este 60% habría que descontarle a aquéllos que fueron a votar por miedo, a quienes no tenían una mejor opción, etcétera; al final el resultado será que efectivamente nuestro país está dividido, pero no entre la izquierda y la derecha, sino entre quienes creen en los partidos políticos y quienes no creen en ellos.

A pesar de que sea un 50 – 50, esta situación constituye un grave problema para la gobernabilidad democrática del país, porque significa que hay una gran parte de la población que no se siente representada por los partidos políticos, inclusive aquellos que puedan tener una simpatía partidaria o que militen dentro de uno, esencialmente porque los partidos políticos han hecho un mal uso de la autoridad conferida por nosotros, sirviéndose de ella para cumplir con sus propios fines.

La Constitución de la República establece en el artículo 85 que nuestro Gobierno es republicano, democrático y representativito; el sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Esto implica que, por un buen período de tiempo, los únicos con autoridad para gobernarnos serán los partidos políticos.

Por ello, los ciudadanos debemos vigilar celosamente el desempeño de los partidos políticos en el gobierno, exigirles rendición de cuentas, pero principalmente, los ciudadanos, organizados o no, estamos en la obligación de participar y brindar nuestro aporte en la elaboración e implementación de políticas públicas, porque de lo contrario, corremos el riesgo de transformar nuestra “democracia” en una partidocracia.