EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL SECTOR PÚBLICO

Muchas voces, especialmente del sector empresarial del país, se han alzado en contra de las recientes reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, referentes al cambio del arbitraje de árbitros arbitradores por el arbitraje de derecho, y por permitir que el laudo arbitral pronunciado en el arbitraje en derecho sea apelable con efecto suspensivo para ante las Cámaras de Segunda Instancia con competencia en materia civil, respectivamente.

Las quejas se fundamentan principalmente en la “desnaturalización” que sufre el arbitraje, principalmente por la revisión judicial del laudo arbitral.

El arbitraje es una forma de justicia privada, vale la pena hacerse la pregunta sí el Estado debe someterse a ese tipo de justicia. La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje establece en el artículo 25 que se pueden someter a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. Especial atención merece la última parte del artículo en referencia.

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) establece que quedan sujetas a dicha ley, las adquisiciones y contrataciones de las instituciones del Estado, sus dependencias y organismos auxiliares, de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo, regulando los siguientes contratos: obra pública, suministro, consultoría, concesión y arrendamiento de bienes muebles; fuera de los contratos antes mencionados, las instituciones podrán contratar de acuerdo a las normas de derecho común.

El artículo 234 de la Constitución de la República establece que cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes mubles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, pero no se podrán celebrar contratos en que la decisión, en caso de controversia, corresponda a tribunales de un Estado extranjero, es decir, a contrario sensu, sí pueden celebrarse contratos cuando la decisión, en caso de controversia, corresponda a tribunales nacionales.

Al integrar los cuerpos normativos puede llegarse a la conclusión que el arbitraje con el Estado es únicamente posible cuando se trata de contrataciones fuera del ámbito de la LACAP, es decir, contrataciones reguladas por el derecho privado; y que las controversias suscitadas durante la ejecución y vigencia de dichos contratos debe ser resuelta por los tribunales judiciales nacionales. Esto tiene su razón de ser, debido a que el Estado representa un interés superior y no debe someterse a las mismas reglas y condiciones que a los particulares. Claramente el Legislador cometió un error abismal al permitir que las controversias suscitadas de las contrataciones del sector público se sometieran a arbitraje.

En España, la Ley de Contratos del Sector Público establece que el Sector Público está conformado por: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, entre otros; éstos entes, organismos y entidades mencionados, poseen el carácter de Administración Pública.

De acuerdo al artículo 39 de la referida Ley, los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren, es decir, la Administración Pública no somete las controversias de sus contratos a arbitraje.

En conclusión, el arbitraje no debe utilizarse en las contrataciones que realice el Estado.