EL ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES DEL SECTOR PÚBLICO

Muchas voces, especialmente del sector empresarial del país, se han alzado en contra de las recientes reformas a la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública y de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje, referentes al cambio del arbitraje de árbitros arbitradores por el arbitraje de derecho, y por permitir que el laudo arbitral pronunciado en el arbitraje en derecho sea apelable con efecto suspensivo para ante las Cámaras de Segunda Instancia con competencia en materia civil, respectivamente.

Las quejas se fundamentan principalmente en la “desnaturalización” que sufre el arbitraje, principalmente por la revisión judicial del laudo arbitral.

El arbitraje es una forma de justicia privada, vale la pena hacerse la pregunta sí el Estado debe someterse a ese tipo de justicia. La Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje establece en el artículo 25 que se pueden someter a arbitraje las controversias en las que el Estado y las personas jurídicas de derecho público son partes interesadas, siempre que versen sobre derechos disponibles y deriven de una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de naturaleza contractual. Especial atención merece la última parte del artículo en referencia.

La Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) establece que quedan sujetas a dicha ley, las adquisiciones y contrataciones de las instituciones del Estado, sus dependencias y organismos auxiliares, de las instituciones y empresas estatales de carácter autónomo, regulando los siguientes contratos: obra pública, suministro, consultoría, concesión y arrendamiento de bienes muebles; fuera de los contratos antes mencionados, las instituciones podrán contratar de acuerdo a las normas de derecho común.

El artículo 234 de la Constitución de la República establece que cuando el Estado tenga que celebrar contratos para realizar obras o adquirir bienes mubles en que hayan de comprometerse fondos o bienes públicos, deberán someterse dichas obras o suministros a licitación pública, pero no se podrán celebrar contratos en que la decisión, en caso de controversia, corresponda a tribunales de un Estado extranjero, es decir, a contrario sensu, sí pueden celebrarse contratos cuando la decisión, en caso de controversia, corresponda a tribunales nacionales.

Al integrar los cuerpos normativos puede llegarse a la conclusión que el arbitraje con el Estado es únicamente posible cuando se trata de contrataciones fuera del ámbito de la LACAP, es decir, contrataciones reguladas por el derecho privado; y que las controversias suscitadas durante la ejecución y vigencia de dichos contratos debe ser resuelta por los tribunales judiciales nacionales. Esto tiene su razón de ser, debido a que el Estado representa un interés superior y no debe someterse a las mismas reglas y condiciones que a los particulares. Claramente el Legislador cometió un error abismal al permitir que las controversias suscitadas de las contrataciones del sector público se sometieran a arbitraje.

En España, la Ley de Contratos del Sector Público establece que el Sector Público está conformado por: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local; b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social; c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, entre otros; éstos entes, organismos y entidades mencionados, poseen el carácter de Administración Pública.

De acuerdo al artículo 39 de la referida Ley, los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren, es decir, la Administración Pública no somete las controversias de sus contratos a arbitraje.

En conclusión, el arbitraje no debe utilizarse en las contrataciones que realice el Estado.

DETRÁS DE LA LISTA DEL CNJ

La decisión de tres consejales del Concejo Nacional de la Judicatura de autoincorporarse en la lista de candidatos a Magistrados de la Corte Suprema de Justicia que ellos mismos estaban elaborando para proponerla a la Asamblea Legislativa, ha generado el descontento de la comunidad jurídica y de algunos sectores de la sociedad civil. Con mucha autoridad ya se ha hablado sobre el tema, pero es necesario ahondar un poco más en las razones que generaron esta situación; y es que, pese a los intereses personales que pudieron haber mediado, existe una grave deficiencia en la institucionalidad del Estado que ha sido producida por los partidos políticos.

De acuerdo al informe del “Latin American Public Opinion Proyect” sobre la “Cultura política de la democracia en El Salvador, 2008. El impacto de la gobernabilidad”, la mayoría de las instituciones que se encuentran directa o indirectamente vinculadas a los partidos políticos, son las que de menos credibilidad gozan, destacándose entre ellas por mencionar algunas: la Corte de Cuentas de la República, el Tribunal Supremo Electoral, etc. Y es que todas estas instituciones se caracterizan principalmente por realizar una gestión política, y no por cumplir con las atribuciones que la ciudadanía les demanda y que la ley les exige; sin dejar de mencionar que esta situación se agrava, debido a que en la mayoría de casos, la capacidad e idoneidad de los funcionarios nombrados están ausentes.

Lastimosamente, la posibilidad de que estas instituciones comiencen a funcionar como en un principio fueron ideadas, es decir, que sirvan de freno y contrapeso a las actuaciones de las demás instituciones estatales, es muy remota, ya que difícilmente los partidos políticos van a ceder las cuotas de poder obtenidas a la fecha, y a realizar las reformas legales que permitan reestructurar la composición y conformación de dichas instituciones.

En estos últimos días, y debido a los resultados electorales del pasado 15 de marzo, se ha hablado mucho de que nuestro país se encuentra dividido entre la izquierda y la derecha, sin embargo, puede hacerse un análisis un poco más extensivo de los resultados, y es que si bien el 60% de las personas inscritas en el padrón electoral fue a votar, un 40% no lo hizo; a este 60% habría que descontarle a aquéllos que fueron a votar por miedo, a quienes no tenían una mejor opción, etcétera; al final el resultado será que efectivamente nuestro país está dividido, pero no entre la izquierda y la derecha, sino entre quienes creen en los partidos políticos y quienes no creen en ellos.

A pesar de que sea un 50 – 50, esta situación constituye un grave problema para la gobernabilidad democrática del país, porque significa que hay una gran parte de la población que no se siente representada por los partidos políticos, inclusive aquellos que puedan tener una simpatía partidaria o que militen dentro de uno, esencialmente porque los partidos políticos han hecho un mal uso de la autoridad conferida por nosotros, sirviéndose de ella para cumplir con sus propios fines.

La Constitución de la República establece en el artículo 85 que nuestro Gobierno es republicano, democrático y representativito; el sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Esto implica que, por un buen período de tiempo, los únicos con autoridad para gobernarnos serán los partidos políticos.

Por ello, los ciudadanos debemos vigilar celosamente el desempeño de los partidos políticos en el gobierno, exigirles rendición de cuentas, pero principalmente, los ciudadanos, organizados o no, estamos en la obligación de participar y brindar nuestro aporte en la elaboración e implementación de políticas públicas, porque de lo contrario, corremos el riesgo de transformar nuestra “democracia” en una partidocracia.

Alcaldía Municipal de San Salvador y Viceministerio de Transporte: Disputa legal por la Calle Arce

El 21 de octubre del presente año, la Alcaldía Municipal de San Salvador presento el proyecto denominado “Plaza de la Salud” el cual se está ejecutando en el final de la Calle Arce, entre la 23 y 25 avenida norte como parte del Plan Especial de Rescate del Centro Histórico que lleva a cabo la Municipalidad. El proyecto ofrece a los ciudadanos capitalinos un nuevo sitio de esparcimiento, además de mejorar las condiciones urbanísticas del lugar y sus alrededores, según aseguro Sonia Baires, Coordinadora General de la Unidad Técnica para el Centro Histórico.

Sin embargo, la intervención de la Alcaldía en la Calle Arce no ha sido del todo satisfactoria, ya que a los pocos días de haber iniciado el proyecto, el Viceministro de Transporte, Felipe Moreno, denunció que la municipalidad no contaba con el permiso respectivo para realizar obras en la vía pública. Según Moreno, la comuna ha sobrepasado la autoridad del MOP y del VMT, al intervenir en parte de la calle Arce:

"En la Plaza la Salud, ellos han roto todo el asfalto... ellos están infringiendo la Ley de Carreteras y Caminos, en su artículo 8, y la Ley de Transporte Terrestre y Seguridad Vial, en el 42. Ellos se basan en lo que dice un Código Municipal, pero ningún Código Municipal es mayor que la ley, por lo tanto, deben abstenerse de seguir con la obra", indicó Moreno.(El Diario de Hoy, "VMT demandará a alcaldía capitalina", viernes 14 de noviembre de 2008, pág. 86)

Por otra parte, el Jefe de la Unidad de Apoyo Legal de la Alcaldía de San Salvador, Rigoberto Menéndez, manifestó que la municipalidad está actuando de conformidad a los prescrito por la Constitución de la República, específicamente el artículo 206, el cual establece literalmente que: “Los planes de desarrollo local deberán ser aprobados por el Concejo Municipal respectivo; y las Instituciones del Estado deberán colaborar con la Municipalidad en el desarrollo de los mismos.”

Habiendo explicado brevemente la situación actual del proyecto de la “Plaza de la Salud”, hago las siguientes reflexiones:

El Viceministerio de Transporte pertenece orgánicamente al MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS, TRANSPORTE Y DE VIVIENDA Y DESARROLLO URBANO, sus principales competencias están delimitadas en el artículo 43 del Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, dentro de las cuales puede concluirse que ha sido creado a efecto de planificar, analizar, coordinar y ejecutar la política del Estado en materia de transporte terrestre.

No obstante lo anterior, el artículo 42 de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Víal establece que la realización de obras o instalaciones en las vías públicas, a ser efectuadas por instituciones públicas, municipales, privadas y otras, deberán contar con la autorización previa del Viceministerio de Transporte.

Hasta este punto estoy de acuerdo con el Viceministro de Transporte, sin embargo difiero en cuanto a la aplicación de la ley de carreteras y caminos vecinales, ya que considero que la autoridad competente para aplicar dicha ley, es el Ministerio de Obras Públicas; en el ramo de obras públicas; además, la referida ley excluye taxativamente de su ámbito de aplicación a las calles, según prescribe el inciso segundo del artículo uno.

Por otra parte, el Viceministro parece desconocer de la autoridad que poseen los municipios en materia de desarrollo local, he aquí algunas referencias legales de dicha competencia:

1. El artículo 206 de la Constitución establece que los planes de desarrollo local deberán ser aprobados por el Concejo Municipal respectivo; y las instituciones del Estado deberán colaborar con la municipalidad en el desarrollo de los mismos;
2. El artículo 4 numeral 1 del Código Municipal establece que la elaboración, aprobación y ejecución de planes de desarrollo local es competencia del municipio;
3. El artículo 2 de la Ordenanza para Iniciativa, Creación, Aprobación e Implementación de los Planes de Ordenamiento Territorial en el Municipio de San Salvador, define como MICROPLAN, a aquél instrumento Jurídico-técnico, apoyado en proyectos de intervención urbana y/o disposiciones regulatorias, orientados al ordenamiento urbano de una zona de la ciudad, reducida, por lo general, a un conjunto de inmuebles a lo largo de una calle o conformando varias cuadras, en donde usualmente existe una actividad o uso del suelo predominante.

Es por lo expuesto anteriormente, que en mi opinión, la municipalidad de San Salvador posee la autoridad y legitimadad suficiente para realizar el proyecto de la “Plaza de la Salud”; pero dejando a un lado las valoraciones jurídicas, creo que se trata de un importante proyecto para la revitalización del Centro Histórico, que beneficiaria especialmente a los usuarios de los hospitales aledaños, a los comerciantes de la zona y a los estudiantes de la Universidad Tecnológica.

Finalmente, creo que la actuación del Viceministerio de Transporte ha sido más política que técnica, y espero que las acciones que ha realizado, no entorpezcan la ejecución de tan buen proyecto, el cual no hay que olvidar que está siendo ejecutado con fondos de cooperación internacional.

No omito manifestar que la municipalidad de San Salvador ya tuvo un problema similar con el Viceministerio de Transporte por la construcción de una isleta enfrente del edificio 10 del mercado central, sin que dicho problema hubiera trascendido de igual forma que el de la “Plaza de la Salud”.

Exordio

Sean todas y todos bienvenidos,

Este es un sitio creado con especial interés para el estudio y discusión del derecho municipal en El Salvador, fundamentalmente porque se trata de una materia poco explorada en el ámbito jurídico salvadoreño, y que toma relevancia, en un principio, tal y como lo señala Antonio María Hernández en su Libro de Derecho Municipal, parte general, “porque la profundización de la democracia como régimen político, exige la democracia local como condición necesaria; y, porque el proceso de globalización en que estamos insertos, también requiere gobiernos locales fuertes y participativos”.

El Dr. Antonio María Hernández no podría haber acertado más, y es que el municipio, al ser el primer intermediario entre el ciudadano y el Estado, debe ser suficientemente capaz de resolver los problemas inmediatos que demanda la comunidad; sin embargo, en nuestro país parece ser todo lo contrario; Julieta Colindres Brandt, realizó un estudio sobre el régimen jurídico municipal salvadoreño para el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en el cual señala como una de sus conclusiones que el modelo de Estado centralizado “no ha logrado atender adecuadamente a la población, y ha evidenciado problemas, como la concentración de recursos, funciones y poder de decisión en la capital salvadoreña. Las municipalidades aún son muy débiles para atender las necesidades de la población, y se ven en una situación de total dependencia frente al gobierno central, pues carecen de presupuesto suficiente.”

Las conclusiones del estudio realizado por Julieta Colindres Brandt, y el rol que actualmente desempeñan los municipios en El Salvador, constituyen la razón de ser de este blog, con el cual se pretende:

1. Impulsar el estudio, análisis y discusión del derecho municipal en El Salvador;
2. Identificar al derecho municipal como una rama autónoma en las ciencias jurídicas, es decir, tal y como señala Salvador Dana Montano: "una porción de la ciencia del derecho que estudia en general las relaciones jurídicas a que da lugar el municipio, como entidad política de existencia necesaria";
3. Sistematizar información relativa al derecho municipal salvadoreño;
4. Servir como un marco de referencia en temas municipales, para estudiantes, abogados, investigadores y ciudadanos en general;
5. Informar periódicamente sobre acontecimientos jurídicos municipales relevantes.

Estoy consciente que estos no son todos los objetivos que pueden perseguirse, sin embargo, creo que los ya referidos constituyen la base fundamental del blog, por lo que posteriormente pueden incorporarse algunos otros.